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2019年欧洲杯晋级规则:刑事辯護的“點”“線”“面”結合——有效辯護之方法探索

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發表時間:2016-01-25 11:01作者:蒲曉波、余陳洋 調研員:陳正魚、梁大宏 實習編輯:唐益剛來源:重慶市南川區人民法院 

黑龙江11选5中奖规则 www.tzdty.icu  摘要:刑事訴訟程序,可以看作是控、辯、審三方共同解決具體的國家和個人之間利益沖突的過程,即處理國家利益和個人利益的矛盾。我國《刑事訴訟法第12條》確定了無罪推定原則:“未經人民法院判決,對任何人都不得確定有罪?!彼?,司法程序沒有就個案作出判斷性結論前,國家利益和個人利益在審判者面前應該是平等的,代表國家利益的控訴方并不是天然正確,代表個人利益的辯方當然地被賦予充分且足以和控方對抗的辯護權,這就是刑事訴訟中的控辯平等,也是無罪推定原則在司法程序中的具體體現。如果只有指控沒有辯護,刑事訴訟就不再是司法活動,而是一種行政治罪,是國家行政權的暴力專制。所以辯護權力的充分保障,是衡量一個國家司法先進程度的重要標志。刑事訴訟中,辯護制度的作用得到充分地發揮,可以有效減少、避免冤假錯案的發生,如果辯護權受到壓制甚至僅僅是行使不充分,司法公正都岌岌可危。司法實踐中,被告人行駛辯護權主要分為“自行辯護”和“辯護人辯護”兩種途徑,在我國的刑事司法體制下,要完整、高效、正確、充分地行駛辯護權,往往要更多地依賴熟悉刑事司法程序、擁有法律專業知識、司法經驗的辯護人,即辯護人辯護。但刑事訴訟中,怎樣行駛辯護權才能更精確地實現辯護目的,從而對抗控方、說服法官呢?筆者從刑事辯護中普遍存在的問題“點”出發總結我國刑事訴訟中出現的無效刑事辯護的表現、原因,通過解決我國辯護有效性問題幾條線索,從我訴訟體制、律師行業現狀、裁判者錯誤的審判理念、工作習慣等方面尋求解決問題的辦法,最后勾勒出符合我國法治發展程度、體制的有效刑事辯護的具體方法,希望促進辯護權利更有效地行使,以最大程度上保障個案公正的角度,促進我國的司法公正。

我國刑事辯護的發展及現狀

刑事訴訟法并非將打擊犯罪行為作為最高階的立法目的,從立法本意、政治文明、司法文明發展的趨勢上看,刑事訴訟法應是一部防止公權被濫用,?;す窀鋈巳ɡ槐磺址傅姆?,有人直接稱之為“小憲法”[1]。辯護制度是刑事訴訟制度建立中不可或缺的部分,民眾對辯護制度的認同程度折射出對刑事訴訟制度的理解、認知程度,有學者甚至認為“刑事訴訟的進化歷史也可以說是辯護權發展的歷史”。[2]

從廣義上看,刑事辯護包括被告人自行辯護和辯護人辯護,被告人自行辯護當然是被告人最基本的訴訟權利,但實踐中被告人自行辯護的實際效果并不明顯,特別是在被告人處于被羈押狀態下,不可能去搜集證據或查閱案卷材料,自行辯護要產生作用的可能性很小 [3]。于是,刑事辯護制度的發展完善,更多的是以辯護人辯護權利的保障作為指標的,刑事案件辯護人制度是否發達,是衡量一個國家民主法治、人權保障程度的標志。美國聯邦最高法院法官喬治·薩瑟蘭說:“即使那些聰明的和受過教育的外行也對法律科學知識知之甚少甚至根本不懂。如果沒有辯護律師的幫助,他可能在不恰當的指控下被送上審判席,并且根據此案無關的或者其他不被承認的對他不利的不足證據被判有罪。沒有辯護律師,即使他可能是無罪的,他也面臨被定罪的危險,因為他不知道該如何證實自己的清白?!?/span>[4]

在世界范圍內,最先明確規定被告人的辯護權的是英國1679年《人身?;しā?,確定了訴訟辯論原則和被告人的辯護權;1808年頒布的《法國刑事訴訟法典》規定了詳盡、細致的刑事辯護制度,為世界各國創造了刑事辯護立法樣本;美國著名的《憲法修正案》第六條也明確規定了刑事被告人有權取得律師幫助為其辯護。之后,《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》等更具國際影響力的文件同樣確定了被告人的辯護權。

在我國,刑事被告人享有辯護權同樣是《憲法》、《刑事訴訟法》的重要內容。我國《憲法》第125條規定:“被告人有權獲得辯護”。我國《刑事訴訟法》第11條規定:“被告人有權獲得辯護,人民法院有義務保證被告人獲得辯護?!鋇?2條規定:“犯罪嫌疑人、被告人除自己行使辯護權以外,還可以委托一至二人作為辯護人?!?004年我國《憲法修正案》中正式將“國家尊重和保障人權”寫入憲法。2012年修改后的《刑事訴訟法》同樣將“尊重和保障人權”作為《刑事訴訟法》的基本任務,同時在法條和司法解釋中修改相關制度,辯護權得到進一步完善、強化,修改的主要亮點有:第一,新《刑事訴訟法》第32條規定:“犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起有權委托辯護人?!苯斜緇と私槿胄淌濾咚系氖奔湓謁咚戲ㄖ刑崆傲?;第二,修正后的刑事訴訟法將法律援助的范圍擴大,犯罪嫌疑人、被告人尚未完全喪失辨認或控制自己行為能力的精神病人可能判處無期徒刑的嫌疑人而沒有委托辯護人的,人民法院、人民檢察院、公安機關也要通知法律援助機構指定律師為其提供辯護,同時將審判階段提供法律援助修改為在偵查、審查起訴、審判階段均提供法律援助,法律援助也提前介入刑事訴訟;第三,修改后的刑訴法明確規定,除危害國家安全犯罪案件、恐怖活動犯罪案件、特別重大賄賂犯罪案件外,辯護律師憑三證即可去看守所會見犯罪嫌疑人、被告人,看守所不能再以其他任何理由推諉,相對于以前的規定,更具有精確性和指向性,內容具備了可操作性。這次修改將我國1996年刑訴法與2008年頒布的律師法中相沖突的部分進行的最大限度地消除。

“點”的集成——我國刑事辯護的幾大誤區

辯護權行使過程中,辯護人的辯護行為、技巧、手段等直接追求的結果應為說服法官接受辯護意見。也只有裁判方接受了其辯護意見辯護行為才能產生實際的效果,才能稱其為有效的刑事辯護,這似乎是再簡單不過的社會常識,但司法實踐中仍有很多違反這一常識的現象。如:有的辯護人庭前先做好被告人的思想工作,讓其配合法庭審理,法庭上只針對被告人具有自首、立功、坦白、無前科、社會危害等情節提出意見,而對案件基本事實從不提出異議,辯護人對法官、公訴人均態度謙恭,庭審中從不針對指控進行反駁、辯論、對抗 [5];另一方面,有一類喜歡“較真”的辯護人,在法庭上不僅與公訴人對抗,而且和當庭法官進行對抗,并將敢于和法官、公訴人叫板甚至“死磕”作為其律師執業經歷中的亮點加以標榜;有的辯護人在法庭上滔滔不絕,但發表的意見都是關于被告人的人生經歷、榮譽或者悲慘的家庭狀況等,與案情并無直接關聯,在法庭上大肆煽情,但這種行為只是針對被告人及其近親屬、其他旁聽人員的表演,很難僅僅依靠這些內容說服裁判者;有的辯護人不從案件實際出發,沒有用我國司法實務界普遍認同、法官能夠接受的法律概念、思維、價值發表觀點,而是將法庭作為發表其學術觀點、政治見解甚至宗教立場的場合 [6]。這些都是怠于行使或錯誤行使辯護權的表現,其造成的結果往往是辯護無效。

筆者通過研究發現,我國刑事辯護中出現上述現象最終造成較多無效辯護的主要原因,是辯護人在行使辯護權時存在幾個重大的誤區。

(一)辯護行為配合化

主要是指一些律師在刑事訴訟過程中,以走程序的心態行使辯護權,“異常配合”公安機關、公訴機關和人民法院?;秤姓庵中奶謀緇と巳銜?,我國刑事訴訟制度以及各機關內部嚴格的考核制度,形成我國刑事案件經過偵查機關、公訴機關嚴格審查才移送至法院,案件幾乎是“板上釘釘”,如果在辯護過程中對事實、證據過分發表意見,可能會影響案件審理的流暢性,使得案件遲遲不能結案,引來各個司法機關的不滿,對自己今后其他案件的執業造成麻煩。所以這類情況下辯護人一般對案件事實和證據都沒有異議,也沒有搜集有力的新證據提交法庭,只針對在案證據足以證明的法定、酌定從輕處罰情節提醒法庭注意,沒有質證意見,沒有第二輪辯護,這樣的辯護方式使得開庭審理的案件淪為了對案卷的審查和對偵查環節的確認。尤其是在那些社會影響較大敏感案件,絕大部分律師會選擇“配合性辯護”,盡快走完法定程序。如邱興華故意殺人案,律師在辯護中并未申請對邱興華進行司法精神病鑒定,有人問他為什么不申請精神病鑒定時,他的回答時“我不敢冒天下之大不韙”[7]。劉志軍案,是卷宗多達400卷的驚天大案,但庭審只進行了半天,辯護律師對于該案的事實和證據均未提出有效的異議,顯然沒有真正的辯護。[8]

當然,刑事案件“配合性辯護”不僅在我國,在世界范圍內都不同程度存在,亞倫·德肖維茨曾指出:美國有些優秀的辯護律師不以好辯著稱,他們的招牌是對法院和政府坦白,他們通常含蓄地陳述案情,以不帶感情的語調辯論,他們的問題在于缺乏熱誠。太多的刑辯律師都過于怠惰,他們關心的無非是訴訟費用,費用一到手,他們關心的就是盡快結案好再接新的案子賺錢。[9]

(二)對抗性辯護表演化

這類辯護中,辯護行為走入了另一個極端,辯護人將與控方對抗的權利擴大到與法庭對抗,將針對事實認定、定罪量刑的對抗擴大到審判的各個方面,最終演變成為一場“表演”。如:王剛涉黑案中,因為律師未能看到延長審限的法律文書,幾位律師打出了“拒絕審限造假”、“超期羈押放人”的橫幅,在大雪天里站在法院門口舉橫幅拍照,并將照片發到網上 [10]。某王姓律師在江蘇省靖江法院代理刑事辯護,在開庭前就氣勢洶洶、咄咄逼人,提出很多不合理要求,庭審中,該律師先是申請法官回避被駁回,之后在未經法庭允許的情況下多次高聲打斷審判長說話,對公訴人進行嚴厲質問,還未經允許當庭拍照,最后被法院以“擾亂法庭秩序”司法拘留10日。許霆案重審階段,辯護人在發表意見時要求將涉案的銀行自動柜員機傳喚到庭列為被告人,并高聲呵斥“柜員機,你可知罪?”。[11]這些辯護人用這種夸大對抗與司法機關“死磕“的表演型辯護,向法官、檢察官潑臟水而刺激民眾的“仇官”情緒,引發社會輿論關注。這種看似充分行使辯護、對抗權的做法,實則忽略了對案件基本案情、量刑情節的關注,不能形成得到法庭采納的有效辯護,而是引發社情民意關注,操縱輿論導向從而向人民法院施壓,破壞司法獨立,同時為辯護人自己賺取名利。

(三)指定辯護形式化

指定辯護制度是我國法律援助制度中非常重要的一環,是保障刑事案件中被告人辯護權的強力后盾,為維護司法平等、公正起著重要作用。美國聯邦最高法院大法官胡果·布萊克曾說:“如果一個得到什么樣的審判取決于他的經濟狀況,那么就不可能有平等的司法?!?/span>

我國刑訴法修改后,刑事案件指定辯護制度經過完善,與援助案件類型增加,援助介入的時間節點提前,指定辯護制度相對成熟。但必須承認的是,由于我國司法環境、人員、經費等多種原因,指定辯護人辯護的積極性不高,難以形成有效辯護。指定辯護的援助律師往往是因為法律援助中心或各自律所分配的援助任務而接受指定辯護,收取的相關補助很低,律師往往對案件不太重視,盡量減少回見次數,查閱案卷敷衍了事甚至只象征性地復印幾頁案卷回去存檔,法庭上質證、發問等環節難以提出有辯護價值的意見,有的甚至一份格式化的辯護詞對案情、罪名、被告人姓名修改后反復使用。指定辯護制度因為缺乏對辯護質量的要求、約束,使得辯護效果不佳,有效辯護無法保障。

(四)忽略證據證明效力的辯護

證據是任何刑事案件的基本構成元素,也應該是刑事辯護的重點環節,在實踐中,辯護人往往更關注對證據能力的辯論,而忽略了對證據證明力據理力爭。證據能力被稱為證據資格,指在法庭審理中為證明案件事實而得以作為證據使用的資格 [12]。我們判斷證據的能力一般根據證據的合法性、客觀性、關聯性即所謂的“證據三性”,案件中通常符合“證據三性”證據都可以作為證據使用。證據的證明力就是證據的效力,是證據對案件待證事實的證明效果和力量,有的辯護人在辯護時圍繞證據的質證,常常止于對“證據三性”進行分析,而沒有就證據整體上的證明效力作進一步論證,分析證據之間相互的邏輯聯系,沒有將那些可以作為證據使用但證明力較弱的證據甄別出來,如:被告人供述與物證之間,存在作出供述與發現物證的時間先后順序問題,如果先作出供述再根據供述發現物證則供述與物證的證明力均較強,如果先發現物證再作出供述,則被告人的供述的證明力相對較弱。

(五)重實體辯護,輕程序辯護

刑事案件的審理是圍繞案件實體和程序進行的,實體辯護是針對公訴機關出示證據擬指控的犯罪事實、罪名等進行的辯護,程序性辯護是針對偵查機關偵查過程中的程序要件進行審查,提出有利于被告人的合法質疑,從而要求審判機關確認偵查行為違法,以程序違法為由要求宣告相關訴訟行為無效,維護被告人合法權益的訴訟活動 [13]。在司法實踐中,一般認為針對案件的實體性辯護優先于程序性辯護,“在我國,無論是委托辯護人,還是指定辯護人,參加訴訟的目的都首先是替犯罪嫌疑人、被告人進行實體辯護”[14]。我們承認實體辯護在訴訟中的“可辯之處”的確大于程序性辯護,但程序性辯護絕對不應被忽視,而事實上辯護律師們往往將這一問題忽視了。這種現狀與我國司法實踐中長期形成的“重實體、輕程序”的頑疾有關,但辯護人如果在辯護中不能堅持原則,仍然忽略程序性辯護,將造成一些涉及非法取證、違反法定程序的訴訟活動未能被發現,非法證據排除程序不能啟動,制約了辯護行為的有效性。

“線”的串聯——有效辯護構建的幾條線索

正是因為我國刑事辯護領域存在諸多誤區,刑事辯護逐漸走向兩個極端,要么辯護人怠于行使辯護權、辯護配合司法機關“走程序”,要么辯護人熱衷個人表演,在案件核心問題之外做文章為自己爭名奪利,這些錯誤辯護理念造成的結果就是辯護的有效性難以得到保證。

在美國,有效辯護是聯邦最高法院確立的一項刑事訴訟制度,該項制度強制性要求律師在刑事訴訟中為被告人進行盡職盡責的辯護,使其在訴訟中獲得高質量的專業幫助。如果律師在辯護中存在不盡職、不盡責的情況并造成了一定的消極影響,上級法院可以認定該辯護行為系“無效辯護”,并以此為由裁定撤銷原判、發回重申,所以在美國,律師的不盡職行為被視為法院審判程序錯誤的一種,最大限度的保障了刑事訴訟各個方面嚴格督促律師進行有效辯護。美國最高法院確立該項制度的理由是:美國憲法確立了被告人有權獲得律師幫助,那么律師在訴訟中作出了無效辯護則應當視為侵害了被告人獲得辯護的權利,就是違反程序法的行為。

有學者建議可以直接引入美國的有效辯護制度,但更多人認為,由于我國刑事訴訟立法水平和司法環境的特殊性,現階段直接引入有效辯護制度缺乏立法依據和實踐土壤,即使在美國,有效辯護這一制度的合法性、合理性也存在較大爭議。盡管如此,辯護人在訴訟中竭盡全力作出有效辯護這一點,肯定是所有辯護人尤其是律師應當追求的價值。那么,在我國現階段司法體制下,要如何引導辯護人能更積極主動地進行有效辯護?

線索一:防止庭審形式化。

不得不承認,我國個別法院仍然存在刑事審判庭審形式化問題,仍有大部分法官較之法庭審理,更加重視庭審之外的查閱案卷、調查核實證據等工作,很多案件往往在開庭之前法官對公訴方指控的事實已經先入為主地了解并認可,控辯雙方在庭審前傳達給法庭的信息量就已經嚴重不平衡,法官對于辯護人提出的觀點、異議很難采納。

司法機關必須堅持以法院庭審為中心的刑事訴訟理念,將法庭審理作為查明案情、爭議交鋒的主要場所。而要解決刑事審判庭審形式化問題可以從以下兩個方面著手:第一,要改變現有的庭前案卷全案移送的模式。我們可以嘗試逐步減少法官在庭前接觸的案卷數量,公訴機關從少移送最終變為不移送,完全依靠庭審中當庭舉示證據來說服法官,這樣辯護人的當庭質證意見更容易引起法官的思考、判斷,控辯雙方才能實際形成對抗。第二,必須完善證人出庭制度。盡管新刑訴法對于證人出庭制度進行了一定的完善,包括出庭證人?;?、證人作證的補助費用、證人拒不出庭作證的懲罰措施、強制證人出庭等等,但新刑訴法實施三年來,各地法院的調研中普遍反映證人出庭率低的問題并沒有得到明顯改善。要改變我國證人出庭難問題,完善立法只是一個方面,根據法制成熟國家的經驗,解決這一頑疾可以在我國刑事訴訟中逐步推行傳聞證據制度 [15],從證據證明力的角度倒逼證人出庭成為常態,不出庭作為例外。此外筆者建議可以建立證人出庭作證的激勵制度,與不出庭作證的懲罰制度相對應。

線索二:規范律師執業環境

新訴訟法對律師辯護權保障方面的修改篇幅甚巨,但是辯護制度改革的根本出路不是增加辯護權利的外延和規模,而是確立基本的權利救濟機制 [16]。新刑訴法規定辯護律師在依法會見、查閱案卷、調查取證過程中,如果認為公安機關、檢察機關工作人員的行為阻礙了其行使職權,有權向上一級檢察機關申訴或者控告,但這種在各種復雜利益糾結的系統內部進行監督的救濟方式,其透明度、力度較低??商剿鶻⒔⒂傷痙ɑ匾醞獾幕辜嘍降幕?。

另一方面,應對律師消極辯護、無效辯護等不當執業行為進行監管。賦予委托人對律師辯護行為滿意程度評分制度,委托人有權對律師是否作出有效辯護進行評判,將評判的分數、滿意度等建立律師行業通用的數據庫,并向民眾公開,作為民眾選擇辯護律師的參考。需要注意的是,最好將評分項目中律師是否積極履行職責和對審判結果是否滿意區分開來,避免裁判結果過分影響委托人對律師辯護過程的評價。對于長期多次作出無效辯護,或者當事人對辯護有效性評分過低的律師,應作出限制執業甚至禁止執業的處罰。法官在對案件評判時,可以就律師的辯護有效性進行評價,可以對律師的不稱職行為進行干預,待法治進步、條件成熟時可以考慮引入美國的二審法院認定辯護律師“無效辯護”裁定發回重審的制度。

此外,要強化法律援助制度。目前我國指定辯護案件是無效辯護最為集中的領域,相當部分的法律援助案件的辯護理念就是“庭審形式化”,因為并非被告人親屬付錢委托的辯護人,他們對被告人沒有契約責任方面的約束,也沒有必須積極應對庭審的心理負擔,而且法律援助案件補助很低,無法刺激辯護人投身援助案件的欲望。針對這些問題,有些地區的應對方式是從財政建立專項經費的方式,提高法律援助案件的補助金額,強制律所每年必須完成多少法律援助案件的任務等方式。筆者認為,這些方式都不能根本性解決援助案件辯護不力的問題,仍然是政府強制律師進行法律服務方面的“慈善”的模式,受理援助案件仍然是律師為了完成任務,律所往往將案件交給經驗不足、水平較低、案源較少的律師,更加影響辯護的有效性,所以我們必須改變政府強制法律援助的模式。第一,可以建立的專業社會律師隊伍或者成立法律援助律所,專門代理法律援助案件,這類律師在一定時間內只能代理法律援助案件,并通過財政保障、司法救助基金傾斜、社會募集等多種方式,保障他們與一般律師收入相差不大。第二,嚴格考核指定辯護律師辯護權行使的情況,將作出有效辯護和無效辯護案件的報酬拉開較大的差距,對于代理援助案件數量不足或者無效辯護案件數過多者進行處罰。第三,進一步擴大法律援助案件范圍。新刑訴法對法律援助案件范圍進行了修改,但現有范圍仍然較窄,實踐中實際獲得法律援助的被告人比例只占20%左右,多數被告人仍然只能自行辯護,其辯護的有效性更是無從談起。未來法律修訂中要進一步放寬法律援助案件的條件,最終使得大部分刑事案件都能有辯護人參與。

線索三:重視對辯護觀點的回應

造成辯護人在辯護中作出無效辯護的原因很多,其中法官對辯護觀點的回應不夠是其中之一。司法實踐中的現實是,審判過分依賴書面閱卷,庭審中辯護人提出的辯護意見未能得到足夠重視,判決書中除了對辯護人提出的自首、立功、主從犯劃分、累犯等法定量刑情節進行評議外,鮮有對證據的質證意見、酌定量刑情節等重要的辯護意見進行評議,久而久之辯護人對質證意見特別是上文提到的證據證明力的辯論將會越來越被忽略,對于量刑情節的辯論也止于法定情節,對酌定情節除了“認罪態度好”、“家庭困難”外沒有其他說辭,辯護行為自然就會異化為“配合性辯護”和炒作案件之外內容的“表演型辯護”。辯護人提出辯護觀點,特別是例舉眾多酌定量刑情節時,審判長應該敏銳地捕捉到并及時組織控方進行答辯,同時一定要在裁判文書中對辯護人的質證意見、辯護意見進行充分論理,人民法院審理案件時一定要充分重視辯護人提出的每一點質證意見、辯護意見,并組織控辯雙方辯論,制作裁判文書時一定要對辯護意見進行充分說理,甚至可以考慮將庭審筆錄中有記錄但裁判文書中沒有進行回應的足以影響定罪量刑的辯護意見,作為審判程序違法的法定事由。

應有面貌——我國有效刑事辯護的標準

在我國現有法治發展程度,雖然不宜完全照搬國外“有效辯護”制度的前提下,但可以引入“有效辯護”制度的精神實質,即沒有竭盡全力履行辯護權利、放棄與控方對抗、或者有辯護余地的案件辯護不力的,都可以視為一般意義上的無效辯護,可以通過在裁判文書上加以評判,也可以通過委托人對辯護有效性的評價反饋,寫入律師執業經歷檔案,同時司法機關也應加快改革步伐,改變刑事訴訟中的各種頑疾,為辯護人積極投身有效辯護創造外部條件。那么我國現有體制下,怎樣才是有效辯護的應有面貌?如何進行辯護才能最大程度說服法官接受其辯護觀點呢?

(一)更多關注案件本身

辯護行為一定要圍繞案件事實與罪名這兩個基本要素進行,在任何案件本身之外做文章對于裁判者作出結論而言都作用不大,尤其是不能在庭上對審判人員、公訴人進行人身攻擊、廉潔問題的詰問,這樣的行為或許會引起旁聽人員的興奮,但對案件本身毫無益處,公職人員違紀違法問題應向專門機關舉報,不要利用網絡手段、輿論工具公布案情、案件審理進度等信息或傾向性情緒性的結論向人民法院施加壓力,或許這些行為在當下可能會產生一定的效果,但長期來看影響公權機關、法律專業人士對其法律專業能力的質疑,甚至反感,且在我國信息網絡立法日臻完善的今天,這些行為可能會涉及違法犯罪。

(二)加強證據審查、關注程序性辯護

對證據的審查不能僅僅關注合法性、關聯性、客觀性等“證據三性”,要深入分析證據的證明力。對于物證、書證、鑒定意見、現勘筆錄、視聽資料等客觀證據,要重點分析證據之間的關聯性,將綜合比較起來證明力較弱的證據甄別出來,并向法庭提出。對于被告人供述、證人證言、被害人陳述等主觀性證據,要通過多次筆錄的比對、結合這些人的年齡、知識水平、理解能力、精神狀態、與案件的厲害關系等因素,并結合客觀證據,找出其中不真實可信、相互矛盾的部分,具體分析該證據的證明力大小,必要時要求傳喚證人出庭作證,對于案件關鍵環節,要有技巧地在庭上針對被告人、證據進行交叉詢問,找出矛盾之處,讓法庭更好地判斷主觀證據證明力大小。

對于關乎證據證明能力的程序性問題,一定要找準并嚴正提出。如仔細審查對被告人詢問持續時間、地點,對被告人的連續審訊、疲勞審訊得來的供述向法庭及時指出,調查羈押場所出入的體檢記錄,尋找線索申請啟動非法證據排除程序。對于物證的查封、扣押、凍結的程序要嚴格審查,注意扣押的執法人員數量,見證人資格問題、是否應回避問題,查封的手續、手段是否合法等都是影響證據效力的的問題。對于鑒定意見,要注意委托時間、鑒定機構資質、鑒定資料的合法性、鑒定人員資質、鑒定意見描述的詳細程度等問題。對于這些搜集、制作程序違法的證據一定要向法庭提出。如果最終法庭認可程序違法,但違法程度不足以認定證據無效、影響定罪量刑,也應視作辯護有效的表現。

(三)主動搜集與定罪量刑有關的證據

對于被告人認罪案件,除了審查在案的法定量刑情節證據外,要主動搜集酌定量刑情節的證據,如向所居住的社區、居委搜集其平時一貫表現、家庭情況的證據并要求出具蓋有公章的書面證明,被告人認罪悔罪的親筆書信等,要求處緩刑的案件,可以要求社區寫明被告人人身威脅性、重大不良影響方面的說明,說明被告人擁有的工作技能證明其再犯可能性,說明家庭成員情況和關系以證明其具備社區矯正條件。對于不認罪案件,要擬定作有罪辯護還是無罪辯護的方向,作有罪罪輕辯護的,與認罪案件所需搜集的證據類似。作無罪辯護的,建議重新走訪證人找出證言記錄與證人實際表達意思相矛盾的地方,尋找對被告人有利的新證人,對被告人提出被刑訊逼供、疲勞審訊、威脅、引誘等方式取證的情況,要提供線索并主動調查或者書面提請法庭進行取證。

(四)關注酌定量刑情節

與屈指可數法定量刑情節相比,酌定量刑情節涉及的范圍更廣,一起刑事案件可能沒有任何法定從輕、減輕量刑情節,但一般都會存在酌定量刑情節。不同酌定量刑情節在個案中對量刑會產生不同影響。重視酌定量刑情節辯護能夠豐富刑事辯護內容,拓展刑事辯護空間,也是今后刑事辯護應注重的方向之一。[17]

法定量刑情節由于有法律明文規定,在辯護較好把握,辯護人往往根據現有案卷材料就能進行辯護。但酌定量刑情節就需要辯護人深入挖掘,自行舉證證明了。筆者建議可以從我國量刑規范化制度中設定的酌定量刑情節出發,在各自罪名的尋找類似的情節進行辯護。最高人民法院頒布的《人民法院量刑指導意見》、《關于實施量刑規范化的通知》、《關于常見犯罪的量刑指導意見》等,都羅列了大量酌定從輕的量刑情節,包括案件起因、犯罪對象、犯罪后果、犯罪動機、犯罪手段、被害人過錯、被告人一貫表現等,都可以作為酌定從輕處罰情節,如人身傷害類案件可以就被害人是否有過錯、犯罪地點、手段、工具、對被害人的賠償諒解情況大做文章,侵財類案件可以根據犯罪動機、贓款使用方向、作案手法的技術含量、作案對象等進行罪輕辯護。職務犯罪類案件可以根據犯罪隱蔽程度,贓款退還的節點、主動性,為國家造成的損失程度等方面取證、辯護。

                   責任編輯:陳傳翠

文章分類: 學術觀點法律漫談
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